Der Sicherheitseinbehalt ist im deutschen Bauwesen das zentrale Mittel, mit dem sich Auftraggeber gegen Mängelansprüche und Vertragsrisiken absichern. Dieser Ratgeber erklärt die marktüblichen Modelle, die Rechtsgrundlagen in VOB/B und BGB, zeigt an einem durchgerechneten Beispiel, wie Einbehalte gebildet und zurückgegeben werden, und nennt die Grenzen aus der BGH-Rechtsprechung. Mit Checkliste für Vertragsprüfung und einem Hinweis, wie die Baukosten-Controlling-Software BlitzFin Einbehalte und Bürgschaften je Vertrag verwaltet.
Hinweis: Dieser Text ist eine allgemeine Information und keine Rechtsberatung. Im Einzelfall entscheiden Ihr Vertrag und die aktuelle Rechtsprechung. Lassen Sie wichtige Fälle von einer Fachanwältin oder einem Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht prüfen.
In der deutschen Baupraxis haben sich zwei Sicherheitenarten etabliert, die aufeinander folgen:
| Sicherheit | Wofür | Höhe (marktüblich) | Phase |
|---|---|---|---|
| Vertragserfüllungssicherheit | Ordnungsgemäße und rechtzeitige Ausführung; Mehrkosten bei Ausfall des Auftragnehmers | 5 bis 10 % | Von Baubeginn bis Abnahme |
| Mängelsicherheit (Gewährleistungssicherheit) | Mängelansprüche nach Abnahme | 3 bis 5 % | Ab Abnahme für die vereinbarte Dauer (typisch 2 bis 5 Jahre) |
Beide können als Einbehalt (der Auftraggeber zahlt weniger aus) oder als Bürgschaft (eine Bank verpflichtet sich, im Sicherungsfall zu zahlen) geleistet werden. Der Auftragnehmer hat in der Regel ein Wahlrecht und kann die Sicherheit austauschen (siehe unten, VOB/B § 17 Abs. 3). Häufig wird vom Gewährleistungseinbehalt oder der Gewährleistungsbürgschaft gesprochen; gemeint ist die Mängelsicherheit nach Abnahme.
Wird die VOB/B Vertragsbestandteil, gilt § 17 VOB/B. Seine wichtigsten Punkte:
Gilt die VOB/B nicht, richtet sich der Vertrag nach dem BGB. Das BGB kennt keinen gesetzlichen Anspruch auf Sicherheitseinbehalt. Nur wenn der Vertrag ihn vorsieht, darf der Auftraggeber einbehalten. Was das BGB hat:
Bei Verbraucherbauverträgen (§ 650i BGB) ist es genau umgekehrt: Der Verbraucher erhält eine Sicherheit:
Ausgangslage: Auftragssumme für den Rohbau 400.000 € netto. Vereinbart ist ein Sicherheitseinbehalt von 5 %, also eine Sicherheitssumme von 20.000 €. Nach VOB/B § 17 Abs. 6 darf der Auftraggeber je Abschlagsrechnung (AR) höchstens 10 % einbehalten, bis die 20.000 € erreicht sind.
Ablauf:
Summe einbehalten: 20.000 €. Summe ausgezahlt: 380.000 €. Nach Abnahme wird die Vertragserfüllungssicherheit zurückgegeben, sobald die Mängelsicherheit gestellt ist (zum Beispiel durch Bürgschaft oder erneuten Einbehalt von der Schlussrechnung).
Eine häufige Vertragsklausel lautet: "10 % jeder Abschlagsrechnung bis zur Schlussrechnung." Das ist nicht dasselbe wie oben. Wird von allen vier ARs jeweils 10 % einbehalten, sind das 40.000 €, also 10 % der Auftragssumme. Das ist nur zulässig, wenn es ausdrücklich so vereinbart ist, und liegt bereits am oberen Rand dessen, was die Rechtsprechung in vorformulierten Verträgen akzeptiert (siehe unten, BGH-Grenzen). Die marktübliche Formulierung ist dagegen: "5 % der Auftragssumme als Sicherheitssumme, gebildet durch Einbehalt von höchstens 10 % je Zahlung."
Sicherheiten in vorformulierten Verträgen (Allgemeine Geschäftsbedingungen) unterliegen der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB. Der BGH hat mehrfach klargestellt, wo die Grenze liegt:
BGH, Urteil vom 16.06.2016, VII ZR 29/13: Die Gesamtbelastung aus Vertragserfüllungs- und Mängelsicherheit darf den Auftragnehmer nicht unangemessen benachteiligen. Eine Klausel mit 5 % Bürgschaft plus 15 % Einbehalt (insgesamt 20 %) ist unwirksam. Bis zu rund 10 % insgesamt gilt als akzeptabel.
BGH, Urteil vom 09.12.2010, VII ZR 7/10: Eine Klausel, die 10 % Bürgschaft verlangt und zusätzlich die Abschlagsrechnungen nur zu 90 % auszahlt, ist wegen Übersicherung in vollem Umfang unwirksam, nicht nur teilweise.
BGH, Urteil vom 22.01.2015, VII ZR 120/14: Eine Vertragserfüllungssicherheit, die zugleich auch die Mängelansprüche nach Abnahme sichern soll, und zusätzlich eine separate Mängelsicherheit ist unwirksam.
BGH, Urteil vom 22.11.2001, VII ZR 208/00: Klauseln, die einen 5-Prozent-Einbehalt nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen lassen, sind unwirksam. Die VOB/B verlangt eine unbefristete, aber nicht auf erstes Anfordern gestellte Bürgschaft.
BGH, Urteil vom 30.03.2017, VII ZR 170/16: Eine Vertragsklausel, die den Austausch des Einbehalts gegen eine unbefristete Bürgschaft ohne Einrede der Vorausklage erlaubt, ist wirksam.
Für öffentliche Aufträge gelten Obergrenzen: Bei Aufträgen über 250.000 € netto sollen die Sicherheiten höchstens 5 % der Auftragssumme (Vertragserfüllung) und 3 % der Abrechnungssumme (Mängelansprüche) betragen; darunter wird in der Regel auf Sicherheiten verzichtet.
Mit der Abnahme endet die Bauphase. Für den Sicherheitseinbehalt bedeutet das:
Ein Bauvertrag, der Sicherheiten vorsieht, sollte diese Punkte eindeutig festlegen:
Bei einem Projekt mit vielen Gewerken laufen Dutzende Einbehalte und Bürgschaften nebeneinander. In der Baukosten-Controlling-Software BlitzFin sind Sicherheitseinbehalte Teil der Vertrags- und Rechnungsverwaltung: Sie führen Einbehalte je Vertrag und Abschlagsrechnung, sehen den aktuellen Stand der Sicherheiten und die noch offenen Beträge, und erfassen Bürgschaften je Vertrag. Die Software hält für jeden Auftrag fest, welche Sicherheitsvereinbarung gilt, wie viel einbehalten wurde und was auszuzahlen ist. Die Kostenstruktur dahinter ist die der DIN 276.
Marktüblich sind 5 bis 10 % der Auftragssumme für die Vertragserfüllung und 3 bis 5 % der Schlussrechnungssumme für die Mängelsicherheit. Nach VOB/B § 17 Abs. 6 darf je Abschlagsrechnung höchstens 10 % einbehalten werden, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist. Höhere Gesamtbelastungen (zum Beispiel 15 % oder 20 %) gelten in vorformulierten Verträgen regelmäßig als unwirksam (BGH).
Im BGB-Vertrag ohne VOB/B gibt es keinen gesetzlichen Anspruch auf pauschalen Sicherheitseinbehalt. Nur was vertraglich vereinbart ist, darf einbehalten werden. § 641 Abs. 3 BGB erlaubt dem Besteller lediglich, bei konkreten Mängeln einen angemessenen Teil zu verweigern (regelmäßig das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten).
Bei Geltung der VOB/B ja: § 17 Abs. 3 gibt dem Auftragnehmer die Wahl unter den Sicherheitsarten und das Recht, sie zu ersetzen. Auch in BGB-Verträgen verlangt die Rechtsprechung bei vorformulierten Klauseln regelmäßig ein Austauschrecht; sonst ist die Klausel unwirksam. Die Bürgschaft muss unbefristet sein und darf nicht auf erstes Anfordern lauten (BGH).
Nach VOB/B § 17 Abs. 8 ist die Vertragserfüllungssicherheit bei Abnahme zurückzugeben, sobald die Mängelsicherheit gestellt ist. Die Mängelsicherheit ist nach zwei Jahren zurückzugeben, sofern nicht vertraglich etwas anderes vereinbart wurde. Soweit geltend gemachte Ansprüche noch nicht erfüllt sind, darf ein entsprechender Teil zurückbehalten werden. Verjährungsfristen (4 Jahre VOB/B, 5 Jahre BGB) sind länger als die Rückgabefrist der Sicherheit.
In vorformulierten Verträgen gelten diese Grenzen: Gesamtbelastung bis ca. 10 % akzeptabel (BGH VII ZR 29/13); Übersicherung macht Klausel ganz unwirksam (BGH VII ZR 7/10); Doppelsicherung (Vertragserfüllung sichert zugleich Mängel plus separate Mängelsicherheit) unwirksam (BGH VII ZR 120/14); Bürgschaft auf erstes Anfordern als Ersatz unwirksam (BGH VII ZR 208/00); unbefristete Bürgschaft als Ersatz zulässig (BGH VII ZR 170/16).
Nach VOB/B § 17 Abs. 6 ja: Der Auftraggeber zahlt den einbehaltenen Betrag binnen 18 Werktagen nach Mitteilung auf ein gemeinsames Sperrkonto ein, über das beide nur zusammen verfügen. Zinsen stehen dem Auftragnehmer zu. Öffentliche Auftraggeber dürfen ein eigenes Verwahrgeldkonto nutzen (dann unverzinst). Zahlt der Auftraggeber nicht rechtzeitig ein, kann der Auftragnehmer nach Fristsetzung sofortige Auszahlung verlangen und muss dann keine Sicherheit mehr leisten (§ 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B).
Bei Verbraucherbauverträgen (§ 650i BGB) erhält der Verbraucher eine Sicherheit: 5 % der Gesamtvergütung einschließlich Umsatzsteuer, die mit der ersten Abschlagszahlung zu leisten ist (§ 650m Abs. 2 BGB). Auf Verlangen des Unternehmers kann sie durch Einbehalt von Abschlagszahlungen geleistet werden. Der Unternehmer darf insgesamt höchstens 90 % der Vergütung verlangen (§ 650m Abs. 3 BGB).
Allgemeine Information, keine Rechtsberatung. Stand der Normen: VOB/B 2016, BGB in der geltenden Fassung. Rechtsprechung: BGH-Urteile siehe Text (VII ZR 29/13, VII ZR 7/10, VII ZR 120/14, VII ZR 208/00, VII ZR 170/16). Normquellen: VOB/B § 17, § 650m BGB, § 641 BGB. Weiter im Ratgeber: DIN 276 verstehen · Sanierungskosten verfolgen.